Respira mi emblema

Los signos distintivos, o en su figura jurídica más conocida, las marcas, han sido empleados desde hace ya algún tiempo para diferenciar los productos de unos y otros comerciantes. Aunque desde luego se pueden hablar de protomarcas incluso remontándose a la época vikinga, con las espadas Ulfbert, no es menos cierto que se peca de cierto revisionismo histórico. Personalmente me parece más adecuado establecer el origen de la marca moderna en el siglo XIX. No es una elección hecha al azar, sino que se justifica precisamente por el basto crecimiento de la producción, la especialización de la industria, el aumento de la competencia y el afianzamiento de dinámicas económicas típicamente capitalistas. Es más, la primera Ley de Marcas es la británica de 1875. Desde luego que previamente, con el desarrollo del mercantilismo, se podía identificar nombres o denominaciones para distinguir productos. Los mismos solían identificarse mediante emblemas o sellos, reconocibles, con mayor o menor fama por los correspondientes profesionales del gremio. Sin embargo, a efectos privativos, de registro, con su seguridad y legitimidad jurídica, no es posible hablar de marcas hasta el contexto decimonónico.

Actualmente, el registro de la marca se ha convertido en un requisito indispensable para toda actividad empresarial que se pretenda constituir. Incluso es recomendable para cualquier clase de entidad que vaya a operar de algún modo en la sociedad. Se ha convertido en el rasgo identificativo supremo, hasta el punto que, desde ya hace algunas décadas, los expertos de branding hablan de “identidad de marca”. Una concepción que no ha estado exenta de polémica y aunque a efectos de negocio tiene su utilidad, ha llevado a conclusiones precipitadas sobre lo que se puede registrar como marca o decisiones de registros cuestionables.

Al común de los mortales lo que se le viene en mente al pensar en una marca son los logotipos. Aquel signo, ya sea 2D o 3D, susceptible de representación gráfica. Es la noción más clásica y elemental que podría uno concluir. Sin embargo, la legislación actual es particularmente abierta efectos de definición. Ejemplo de ello es la vigente ley española 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas. En su art. 4 recoge que podrán constituirse como marca “todos los signos, incluidos los nombres de las personas, los dibujos, las letras, las cifras, los colores, la forma de un producto o su embalaje o los sonidos”. Amplia cuanto menos. A la misma hay que añadirle un listado de prohibiciones relativas y absolutas, que guardan cierto sentido respecto a la naturaleza más esencial de las marcas, pero lejos están de limitar los extremos a los que se están llegando.

 Las marcas lo inundan todo: logos, bienes de consumo, servicios, deportes… casi ningún producto en el mercado está libre de llevar el correspondiente sello distintivo. La configuración de los mismos, si bien parece simple y hasta útil en un entorno competitivo, ha de contar también con la creatividad y ambiciones humanas. Elementos que, en ocasiones, escapan a las lógicas más básicas.

Hace unos escasos días, salía al público la campaña del menú de comida rápida H***Y MILF, fruto de una colaboración entre la hamburguesería VICIO y MILFSHAKES. La segunda entidad se trata de una empresa de venta de merchandising, de cuyo subtexto se deducen unas evidentes connotaciones de humor con referencias a la pornografía o al entendido tradicionalmente como “verde”. Una interpretación especialmente restrictiva de la ley podría entender que no encaja dentro de la prohibición absoluta de aquellas marcas que fuesen “contrarias a la Ley, al orden público o a las buenas costumbres”. Esta salvaguarda del legislador es una herramienta muy usada en los textos normativos para concederse la oportunidad de no establecer listas demasiado cerradas o que doten de cierto margen apreciativo a sus intérpretes, como un examinador de marcas. Desde luego la marca lleva ya un tiempo operando, por lo que es poco probable que sea revocada.

Más el análisis de cómo ciertas referencias de una industria cuestionable se han trasladado a la cultura popular es algo que será tema, en su caso, de otro artículo futuro. En esta ocasión, la mayor polémica está en las similitudes de la citada campaña con el veterano menú infantil HAPPY MEAL de McDonald’s. Tanto la similitud del fonema meal con milf como los claros parecidos con el empaquetado de la empresa norteamericana, ha suscitado cierto debate. Y es que la propuesta es una clara parodia del HAPPY MEAL, con eslóganes tales como “Only for adults”; “Too hot for kids”; “Menú Anti-Infantil” o “Los niños lo odiarán, es demasiado picante”.

Algunos abogados especializados han argumentado que el tema del empaquetado no genera problemas. Ello se debe a que, aún con sus similitudes, son productos fácilmente distinguibles. Argumento semejante se extiende al título del menú, determinando que el concepto resulta bien distinto entre ambas opciones. Precisamente, dichas opciones paródicas entran dentro de lo contemplado en la Ley de competencia desleal, que establece que se podrán imitar iniciativas empresariales, salvo que ello genere, nuevamente, confusión.

El conflicto interpretativo no se limita a las marcas y la normativa de competencia, sino que puede extenderse incluso al diseño industrial. Podría suceder que McDonald’s tuviese protegido en España el diseño del empaquetado del HAPPY MEAL y que igualmente se pudiese entender que se está vulnerando su derecho. En una primera y fugaz búsqueda en la base de datos de la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), no he hallado tal registro, por lo que parece que no es un frente a considerar.

Otro ejemplo contemporáneo de marcas de dudosa legitimidad son las celebraciones y gestos de futbolistas. Lejos de registrar el gesto en sí de celebración, se trata del registro de marcas figurativas o logos en las que se representa al correspondiente jugador realizando la pose. Uno de los ejemplos pioneros es el del francés de Kylian Mbappé. En el 2018, la EUIPO, institución encargada del registro de marcas a nivel europeo, concedió al futbolista su solicitud de registro. La marca se trata de un dibujo en escala de grises de él mismo con su famoso gesto de brazos cruzados. Semejante ejemplo ha seguido el jugador Dani Olmo. A finales del año pasado, el futbolista registraba, también formato figurativo, su famoso gesto en el que señala su muñeca, equivalente al usual de indicar la hora. Distintivo u original son, a mi parecer, palabras mayores.

Desde luego ambos gestos no entran en vulneración de una propiedad intelectual como tal, al ser ambos demasiado simples o carentes de entidad como para poder considerarlos dentro de la percepción de coreografía. Es más, incluso dentro de jurisprudencia y academia, la protección mediante derechos de autor de las coreografías no está exenta de polémica. El criterio mayoritario señala que la misma ha de presentar una serie de pasos claros, fijos y ordenados que la conformen y que de su conjunto se desprenda dicha originalidad o aporte creativo. Las improvisaciones o bailes populares no se podrían encuadran bajo la autoría de una persona y hacer valer su derecho frente a terceros.

Hace unos días fui testigo de algunos compañeros de profesión aludiendo a que la haka, famoso baile empleado por la selección de rugby neozelandesa, también conocida como “All Blacks”, se encuentra protegida por propiedad intelectual por tal equipo. Nada más lejos de la realidad. No es un dato desconocido que la haka se trata de la danza tradicional maorí, a la que los atletas rinden homenaje precisamente por su origen nacional al inicio de cada partido. Distinto supuesto es el de la letra empleada por los deportistas mientras realizan la coreografía de Kapa O Pango, haka creada y adaptada en base a previas conocidas, en las que introducen alusiones al equipo, a su país y distintos cánticos motivadores. Este cantico sí que podría entenderse como autoría de los All Blacks, pero no la haka en términos generales. El símil tosco sería decir que alguien se apropiase a efectos de autoría y explotación comercial de la popular Cumpleaños feliz.

Estas recientes polémicas marcarias no son precisamente nuevas, sino que recogen el testigo de toda una casuística previa de registros discutibles.

Uno de los casos más curiosos es el protagonizado por Christian Loboutin, diseñador francés afamado por sus zapatos de suela roja. En 2010 el diseñador registró el color rojo Pantone 18-1663TP aplicado a la suela de los zapatos como marca. Un registro que le ha causado diversos litigios tanto con entidades de venta al por menor, como con la neerlandesa Van Haren, al por mayor, con Amazon, o con competidores del sector como Yves Saint Laurent.

El sector textil es uno de los más competitivos y litigios en materia de propiedad intelectual e industrial. Los grandes rendimientos que generan las principales marcas a nivel mundial no son cosa menor. Tanto es así que son empresas que navegan el interminable mar de la contradicción entre “inspirarse” en los productos de la competencia y a la vez distinguirse de ellos. Aunque haya habido tentativas, el grueso de la doctrina es de la opinión de que los productos textiles carecen de la entidad como para poder reconocidos bajo el paraguas de los derechos de autor. Sin embargo, y como se adelantaba previamente, sí que han tenido cabida bajo la propiedad industrial. Especialmente los estampados han sido particular objeto de marca, siendo el diseño industrial la opción más viable para proteger el carácter distintivo del propio producto respecto al de la competencia. Pese a ello, hay a quien no le es suficiente esta segunda figura, al tener un carácter temporal de hasta 25 años, luchando contra viento y marea por el suculento registro indefinido de las marcas.

Esta obcecación por proteger todo aquello que pueda constituir parte del patrimonio o negocio de una empresa no deja de obedecer a dinámicas de pura sacralización de la propiedad privada. Si bien en sus inicios más elementales podía tener su sentido a efectos de identificación de los productos de un comerciante respecto al otro, la forma en la que se ha ampliado a supuestos cada vez más diversos es una pérdida de foco de tremenda entidad. No es de extrañar que alguno haya propuesto hasta considerar como elemento susceptible de marca los olores o sabores, aún a pesar de la increíble carga subjetiva de ambos. Es una tendencia a la que no ayudan precisamente las oficinas de registro, apreciando carácter distintivo en supuestos cada vez más rocambolescos. Uno se para pensar si eventualmente “marca”, “imagen (o identidad) de marca” o “reputación de marca” no acabarán siendo exactamente lo mismo. Incluso se dan reflexiones en las que cabe plantearse si las instituciones registrales no caen precisamente en las mismas dinámicas. La respuesta inevitable es: sí.